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作者：陈宪，江苏省人民检察院第二检察部。

写在前面的话

2019年在南京市鼓楼区院刑二部挂职锻炼期间，遇到最多的是非法集资类案件。

同情心就像过山车。一开始，同情参与集资的老头儿老太太，一个月2000多养老金，省吃俭用攒出来的"棺材本儿"血本无归。后来，在不同案件里看到相同的名字，哭笑不得，鸡蛋没放进同一个篮子，但是放进了同一个框……

一开始，审查各类养老公司、投资公司的"老总"们，正义心爆棚，这些专盯大爷大妈养老钱的骗子太缺德，就该狠狠办！发起人这波还没全办完，公司各级主管的案件就分批来了。也觉得该！这帮人出谋划策，就是不折不扣的帮凶，大爷大妈的养老钱成了他们的分红、提成！再后来，普通业务员的案件也来了，有的案件，提审的时候，看着铁窗里稚嫩、茫然的脸，越办越觉得不忍心。

非法集资案件，尤其是发起人、主管这些人的庭审，往往也很有"意思"。鼠年春节前，腊月二十，"徐某等3人非吸案"开庭。这差不多是南京最冷的时候，大爷大妈们也包裹得严严实实，涌进法庭。各种维权，姿态娴熟，乱而有序。该哭的时候哭，该闹的时候闹，该堵的时候堵，该散时候散。适时给律师脸色，给法官压力。徐某是发起人，我这寸步不让、犀利进攻的出庭风格，也顺便获得大爷大妈们N多点赞。

隔了两天，"李二牛非吸案"开庭，李二牛普通业务员一枚。开庭当天，法庭空荡荡，除了李二牛父母，集资人一个没来。倒是隔壁另一个非吸案的法庭里，挤满人。当天开庭有点狼狈，因为审查案件时有颗同情的种子埋在了潜意识。律师发表出庭意见时，李二牛嚎啕大哭；最后陈述时，李二牛泣不成声。李二牛在被告席上哭，他父母在旁听席上哭。陪审员的眼眶有点红，法官维持庭审秩序的庄重眼神中也有一丝不忍。我也是逼着自己不断压下无处安放的同情心……

庭审结束，对于公诉人而言，李二牛案已经告一段落。但是，这个案件一直在心头绕。其实，在某种程度上，我是希望律师作无罪辩护的，虽然无罪辩护很难，而且似乎也不是最有效辩护。新冠疫情封闭在家，我尝试用论辩的形式复盘李二牛案，左右手互搏，希望在感性的同情和理性的思辨中找到平衡。

【辩题】2016年7月，李二牛从郑州某大学电子信息技术专业本科毕业，辗转沪深广多地找工作无果。2016年12月，通过网络招聘进入南京孝为先养老服务有限公司下关分公司清江广场店担任业务员。入职后，按照公司安排，李二牛主要在清江广场周围小区、菜市场发放宣传单，向老年人宣传该公司健康养老床位销售返息业务。孝为先公司每床位售价12500元，合同期2年，购买后不自住者，可按月领息，到期一次返本。购买床位越多，利息越高，从8%至15%不等。李二牛憨厚腼腆，踏实肯干，经常电话重点联系有投资意愿的老年人。大爷大妈们在知道李二牛父亲下岗失业，母亲患癌住院，家境困难之后，总是指名要求李二牛帮其办理投资手续，好让他多拿一点业绩提成。2018年，孝为先公司老板王某到侦查机关投案自首，如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实。经审计，王某共非法吸收公众存款6亿5千万余元。2016年12月至2018年10月，李二牛担任孝为先公司业务员期间，共向48名投资参与人非法吸收公众存款800余万元。

正方：李二牛构成非法吸收公众存款罪。

反方：李二牛无罪。

【主席】大学毕业生李二牛是否构成犯罪，首先请双方一辩立论陈词、释法明理，每方3分钟。首先，有请正方一辩。

【正方一辩】主席、评委，大家好。我方观点李二牛构成非法吸收公众存款罪。判断一个人是否构成犯罪，主要看其实施了什么行为，造成了什么样的后果。所以，让我们先看看李二牛都干了些啥。首先，李二牛是否知道他在孝为先公司工作任务的性质。李二牛是通过网络招聘进入孝为先公司。网络招聘什么样的？点看51job、boss直聘或者任何一个招聘网站，你就知道。选择的主动权在求职者。招聘单位经营范围、工作内容、职位待遇，清晰明了、虚席以待。一句话，公司是你挑的，职位是你选的，未来你的工作需要干些什么，也是一清二楚的。其次，让我们看看李二牛在孝为先公司期间做了哪些事情。如同所预想的那样，李二牛在菜市场发过传单，在办公室给大爷大妈们打过电话，还带领他们参观了总是处于在建状态的所谓"康养基地"，努力向大爷大妈们推销孝为先公司的养老床位。李二牛工作勤奋，孝为先公司的床位销售政策烂熟于心，不断向大爷大妈们"安利"：一张床位1万2千5百元，可以自己住，当然还没建好。但是没关系，只要您买，我们可以当做您没有自住，每月返还利息，合同到期一次性归还本金。这么高的利息，就算您只买一个床位，2年的利息是银行3年期存款利息的两倍还拐弯，可划算了。买得越多，利息越高，越划算。其实，到这里，我们基本上就可以发现，李二牛在孝为先公司的行为，完美贴合了非法吸收公众存款的犯罪构成。李二牛向不特定公众宣传，变相吸收公众存款，不法！大学毕业的李二牛显然知道自己在干什么，理解自己行为的社会意义，有责！当然，构成非法吸收公众存款罪，需要达到一定的金额。自然人非法吸收公众存款20万元，构成本罪。勤奋过人的李二牛入职短短一年多的时间里，非法吸收公众存款800余万，工作业绩可谓十分突出。综上，李二牛构成非法吸收公众存款罪，毋庸置疑。

【主席】正方一辩观点明确，李二牛发传单、打电话、签合同变相吸收公众存款800余万元，构成非法吸收公众存款罪。反方认为李一凡不构成犯罪的理由是什么呢？有请反方一辩。

【反方一辩】判断一个人是否犯罪，是否有行为、有结果就足够呢？答案当然是否定的。不可否认，李二牛发了传单、打了电话、帮大爷大妈们签来养老床位购买合同，甚至还因此拿到了业务提成。但是打电话、发传单、签合同、拿提成这些行为本身是中性的。从事销售工作的，谁还不是干着这些活儿？本案的关键之一在于李二牛是否有非法吸收公众存款的故意，他对于自己职务行为的社会意义是否有明确的认知。众所周知，对行为定性后，板子最终会打在行为人个人身上。因此，认定行为人主观认知情况，应当着眼于个案，审视行为人自身的特殊情况。先看，李二牛本人。大学毕业、初入社会的工科男。因此，对于涉世未深的李二牛而言，在孝为先公司卖养老床位跟卖保险、卖房产、卖餐具甚至卖马桶没有什么区别。刚才正方一辩说，李二牛通过网络招聘进入单位，所以他在入职前对自己工作的内容就有明确的认知。因为知道工作内容，所以就应当明知自己行为的性质是非法吸收公众存款。但，让我费解的是，会有哪个招聘单位直接在职位简介上注明本司专职非法吸收公众存款么？对方辩友还认为，即使一开始不知道，工作一段时间之后，李二牛也应该对自己的行为有应当有明确认知。但这种明确认知的来源是什么呢？难道孝为先公司会对他们进行专门的法律或者金融培训？对于年轻的李二牛而言，孝为先公司卖养老床位的政策，跟他听说过的：有钱人在海边买别墅，自己不住租给别人赚租金，不想要了再卖给开发商，没有什么区别。对于非法律、非金融专业的工科男李二牛而言，以他的知识结构、社会阅历，这个类比并不突兀。既然如此，我们又如何得出李二牛"应当明知"其卖养老床位行为性质、社会意义的结论呢？

本案的第二个关键在于，李二牛在非法吸收公众存款行为中到底发挥了什么作用。李二牛，孝为先公司-下关分公司-清江广场店-普通业务员。也就是说作为一名普通业务员，李二牛的上面有小组长、清江广场点负责人、分公司经理、公司经理以及孝为先公司总负责人王某。李二牛处于食物链的最低端。请问这样的他，跟一只"工蚁"有什么区别呢？对方辩友用800多万这个绝对数与李二牛在犯罪中的作用简单的划等号。但这800万跟孝为先公司的6个多亿比起来，占比1.3%。也就是说李二牛是那100只扛起面包屑的工蚁之一而已。给百分之一的"工蚁"定罪，有必要么？

毕业之后，努力找工作、努力干工作、努力养活自己的李二牛是励志的，尽管误入歧途，但是主观无过错，客观作用小的他无罪！

【主席】想要独立养活自己的李二牛，到底是在努力工作还是在努力犯罪，还要看看在自由辩论阶段，双方如何分说。正反方交替发问，每方3分钟。首先有请正方二辩。

【正】请问对方辩友，李二牛发传单打电话的行为，是否可以定性为向不特定公众宣传的行为？

【反】发传单打电话的行为就一定是违法犯罪行为么？请问对方辩友在非法集资类案件中是否应该体现宽严相济的刑事政策？

【正】宽严相济是我国的基本刑事政策。请问，李二牛在孝为先公司工作一年之久他是否应该知道该公司买床位逐月返息，到期返本的销售政策呢？

【反】按照李二牛的生活阅历，这种逐月返息政策与百货商场买100返50的折扣活动没有区别。请问对方辩友如何理解两高关于非法集资若干问题意见中"重点惩治非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员"的规定呢？

【正】同一条款中还有一句"以及其他发挥主要作用的人员"。李一凡入职一年多集资800多万元作用还不够大么？

【反】难道数额是判断行为人作用的唯一标准么？李二牛只是孝为先公司最底层的普通业务员而已！

【正】李二牛是一线业务员，但他并不普通，他的工作业绩，在同公司同小组之内，无人可以比肩。请问对方辩友，李二牛知道孝为先公司的逐月返息活动，他是否也应当知道孝为先公司不是金融机构，没有吸储资质呢？

【反】作为一名刚毕业的工科男，李二牛知识结构、社会阅历决定了他并不知道买床位返利息居然需要有揽储资质。这难道不是恰巧证明了李二牛对其行为社会意义的不明知么？

【正】一个床位12500元，李二牛不到两年时间集资800多万，也就是640多个床位。百度一下你就知道，李二牛一年中卖掉的床位是全国最大规模养老院床位的两倍还转弯。工科男李二牛除了不谙世事，难道还不识数么？

【反】李二牛带领投资人参观的养老基地还处于建设中，最关键的是李二牛只是普通业务员，对于公司建设规模没有准确认知符合其身份条件。请对方辩友明示：数额是不是判断行为人作用的唯一标准？

【正】行为人在犯罪中的作用应当综合判断，跟数额一样，行为人在组织中的层级也不是判断其作用的唯一标准。在江苏，一年时间可以建成一栋百层高楼，为什么孝为先公司的养老基地却总是建不好呢？难道李二牛不应该反思，他卖出的养老床位到底在哪里，存不存在么？

【反】如果不是像对方辩友这么有心，以养活自己，减轻家庭负担为目标的李二牛，大学学的也不是土木工程专业，没有闲暇关注到江苏建筑行业水准也无可厚非。请对方辩友明示，作为底层业务员，入职仅一年多的李二牛在非吸中的作用应当如何认定？

【正】我方从未指控李二牛是非吸的组织领导者。李二牛是一线业务员，是非法行为的直接实施者。难道对方辩友认为，普通业务员身份是非法集资的免罪金牌么？

【反】李二牛是普通业务员，社会阅历浅、从业时间短，都是客观事实，难道对方辩友认为，因为努力工作，受到投资人鼓励或者同情，业绩量较高的李二牛就要为此买单三年以上十年以下有期徒刑么？

【正】对方辩友不能将定罪事实与量刑事实混为一谈。客观上向非特定公众宣传，变相吸收公众存款，主观上知道在干什么的李二牛应当承担刑事责任。难道无知是免罪的理由么？

【反】非法吸收公众存款不是杀人放火、抢劫强奸等自然犯，李二牛知道自己在卖床位，不等于知道自己正在破坏金融秩序，非法吸收公众存款！

【主持人】正反方唇枪舌剑、你来我往，李二牛到底是否构成犯罪，请听双方结辩陈词。每方三分钟，首先有请正方三辩。

【正方三辩】总结反方观点，认为李二牛不构成犯罪的理由在于：一、李二牛不能明确认知其行为的社会意义；二、李二牛作为底层业务员在犯罪中的作用小，可不作为犯罪处理。我方不赞同。对方辩友一再强调，李二牛是一个初入社会的大学毕业生，在此有必要明晰一点，大学毕业意味着已经拥有远高于社会平均水平的学识，初入社会也并不是无知的代名词。对方辩友还强调，李二牛只是埋头于销售养老床位的工作本身，生活压力让他无暇顾及其他。但是没有知识也要有常识，没有常识可以看电视。请看本案的发生时间：2016年12月至2018年10月。大家都知道，2017年底，南京发生了一件跟李二牛所在行业密切相关的事情——"钱宝"负责人张小雷在南京市浦口区公安局投案自首。全国人民都知道的事情，甚至连李二牛的老板王某都深受启发，有样学样到公安机关自首了，李二牛这么一个工科男是如何把自己屏蔽于这一社会热点新闻之外的呢？是不知道还是不想知道？以售卖事实上根部不存在的养老床位去吸引大爷大妈投资拿利息的李二牛，是真的不明知还是根本不敢去明知？

对于李二牛在本案中客观上实施了哪些行为，我方与反方辩友并无分歧。双方的分歧主要在于如何界定李二牛在犯罪中的作用，是否真如对方辩友所言，小到可以不认为是犯罪呢？我方指控很明确，李二牛是普通业务员，在犯罪中没有组织、领导、指挥作用，是从犯。也正因为如此，李二牛仅对其经手吸收的800余万元集资款承当刑事责任。从犯是量刑情节。若如反方辩友所言，将量刑情节混同为出罪理由，无异于给刚毕业急于赚钱的大学生们指明了一条康庄大道：豁出去个年把年，菜市场上发发广告，打打电话，编些投资项目忽悠忽悠大爷大妈，记住只要是当普通业务员，就可以不承担刑事责任，就可以赚来人生的第一桶金。您觉得这合适么？

一个贫困家庭培养出一名大学生实属不易，跟对方辩友一样，对于误入歧途的李二牛我们深表同情。但感性不能凌驾于法律之上。应当明知自己所从事的工作可能涉嫌违法犯罪的李二牛，像一只鸵鸟，以为年少无知可以掩饰内心的惶惶不安，以为只要是普通业务员就可以把罪责推脱出去。这种想法的确带着他这个年纪特有的幼稚。但幼稚、无知都不是出罪的理由。我们同情李二牛的遭遇，为他惋惜，但，同情与惋惜不是放下正义之剑的借口。再看看另一边砸下"棺材本儿"想赚点利息钱的老人们，我们的同情心该如何分配？年轻的李二牛应当为自己的行为承担责任。当然正义的法律也早已为他的特殊情况设定了不同的量刑规则。我们期待年轻的李二牛，吃一堑长一智，回归社会之后，擦亮眼睛，在正当的行业中努力工作、养活自己。

【反方三辩】今天的辩论只剩下最后的三分钟，年轻的李二牛仍在被告席上悲泣。不明白从未沾染吃喝嫖赌抽恶习、一直努力减轻家庭负担、勤奋工作的他，为什么会有身陷囹圄的一天。在今天的辩论中，正方辩友始终强调，李二牛发传单了、打电话了、卖床位了、拿提成了，这些行为符合向社会不特定公众宣传，非法变相吸收公众存款的犯罪构成。但，这难道不是客观归罪么？我方再次重申，打电话、发传单、买床位都是正常的市场营销行为，拿提成也是正常的职务行为，这些行为本身是中性的。对方辩友还说，李二牛应当知道这是一个庞氏骗局，但是李二牛应当知道的基础是什么呢？如果，今天站在被告席上的李二牛已经在这个社会摸爬滚打哪怕三年五年，又或者说他曾经在类似公司工作过，见证过类似庞氏骗局的昙花一现、轰然倒闭，我们也许辩无可辩。但是，被告席上的李二牛，他其实还是个孩子。如果家境许可，也许他可以在学校继续攻读研究生。孝为先公司的这份工作，是他毕业半年，辗转多地找到的第一份工作。惜之、爱之，努力奋斗之。在广场上发传单、打电话的工作并不轻松，甚至还经常遭人白眼。关于孝为先公司的养老床位租售政策，他并不投资人知道更多、了解更多。他把自己所知道的一切都毫无保留的告诉了投资人，他只是以为自己找到一份可以养活自己的工作而已。在某种意义上，他也是个受害者。这个旁氏骗局的组织者设计如此精心，我们怎么可能指望一个初入社会的小毛孩一眼识穿？他没有闲暇去研究江苏经济、社会发展状况，工程建设、金融安全、刑事司法领域的事情，这些都与他的知识结构、生活环境太遥远，换不来下个月的房租和交通费。非法吸收公众存款不是杀人越货、贩毒强奸，没有专业知识、涉世未深的李二牛看不出自己买床位跟卖海边别墅的区别，并不违背常情常理。李二牛的过错在于无知。仅仅因为无知就要为三年以上有期徒刑买单，对于茫然无措的李二牛而言是否太过苛刻？

刑法是谦抑的，宽严相济的基本刑事政策已经折射在了2019年初两高关于非法集资案件若干问题的意见中：重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，以及其他发挥主要作用的人员。今天，正方直接将800余万集资款作为"发挥主要作用"的唯一标准，是否太过苛刻？因为工作努力、为人真诚，李二牛得到大爷大妈们的同情，他们用找他投资的方式，帮助他改善生活。但到最后，这些成了李二牛，这个最底层业务员发挥主要作用的最后一根稻草，是否太过牵强？如果有时间，我们应该去采访一下投资人，问问他们作为非法集资的直接损失者，最想找谁算账？我想肯定不是李二牛。因为投资人知道，李二牛只是一只"工蚁"，他的老板、分公司经理、甚至他的小组长们吃着肉，而他连口汤都没能喝得着。这些连投资人都清楚的事情，为什么正方辩友却不肯直视呢？综上，我方坚信李二牛无罪。

写在后面的话

普通业务员到底要不要办，是实践中遇到的难题之一。世界上没有两片相同的叶子，案件与案件之间只有相似，没有相同，所以无法一刀切直接给出办或者不办的结论。须凭办案者考虑个案全部情节综合认定，在同情和理性之间找到平衡，或许这才是法律人的"慈悲"。